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21 de Junho de 2021

Prisão Domiciliar

Você sabe como realmente é concedido a prisão domiciliar?

Adriano Oliveira Farias, Advogado
ano passado

Em meio ao caos causado pelo advento da pandemia do COVID-19, muitos podem brincar dizendo estar em condição de prisão domiciliar e não em isolamento social. Mas afinal, você sabe como realmente é caracterizado a prisão domiciliar?

Então vamos lá! Ultrapassado estas breves considerações, podemos analisar em o que consiste a prisão domiciliar.

O fato de estarmos enclausurados em nossas casas por orientação do Governo e do bom senso para aqueles que podem, nos permite imaginar estarmos sob a modalidade de prisão domiciliar. Será?

Sem entrarmos no mérito de valores morais e senso de justiça ou injustiça acerca da opinião particular de cada um, é importante entender as hipóteses e circunstâncias que admitem tal modalidade.

Pra começar, existem dois tipos de prisão domiciliar:

1- Prisão domiciliar antes de condenação ou antes do cumprimento de pena (medidas cautelares alternativas): fundamentado pelo art. 317 do Decreto-lei nº 3.689/41, Título VIII, Capitulo IV do CPP (Código de Processo Penal).

“Consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo ausentar-se com autorização judicial”.

Esse benefício é concedido a indiciado ou investigado em sede de inquérito policial ou ação penal, nos quais tenha sido decretado prisão preventiva nos moldes do art. 312 e 313 do CPP. Nesta hipótese poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente apresentar as características presentes no art. 318 do CPP[1].

Um dos principais requisitos é o critério etário, de forma taxativa, o art. 318, I do CPP indica o parâmetro de 80 anos como pressuposto. No entanto juristas como Evinis Talon[2], Leonardo Gangno[3] e Gustavo D' Assunção Costa[4] defendem o aspecto do princípio da isonomia por equiparação[5], considerar a idade de 70 anos assim como ocorre no art. 117, I da LEP.

No que diz respeito ao critério de doença, esta deve possuir um caráter grave de maneira que seja impossível de ser suportada dentro de estabelecimentos prisionais, são aqueles os quais os cuidados médicos são imprescindíveis à saúde do preso. Assim deve ser uma enfermidade grave e devidamente comprovada por laudos médicos com especialização na referida área.

De qualquer forma, o art. 6, XIV da Lei 7.713/88 (Lei que altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências), elenca um rol exemplificativo de doenças classificadas dentro dos parâmetros mencionados acima:

“XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma.”

Também deve ser amparado o acusado quando este for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência, ou para mulher cuja o filho seja menor de 12 anos ou homem caso seja o único responsável pelos cuidados do seu filho de até 12 anos de idade incompleto. Isto porque, tais circunstancias devem ser vistas como uma garantia do bem estar do menor ou do incapaz e não como uma medida de impunidade, pois o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente deve ser observado embora nessa hipótese o legislador tenha limitado a idade nestes termos.

A gestante aqui é prevista de forma genérica, de modo que independe o período gestacional desde que esteja compreendido nesta condição.

Deve ser observado em especial para a mulher gestante, mãe de filho menor ou com deficiência, que só poderá ocorrer a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar se não tiver cometido o crime com violência ou grave ameaça a pessoa e não o tenha cometido qualquer que seja o crime contra seu próprio filho ou dependente, fundamentado no art. 318-A do CPP.

Com base no parágrafo único do art. 318 do CPP, as circunstâncias alegadas, em qualquer das hipóteses, o juiz exigirá provas idôneas dos requisitos estabelecidos nos incisos do art. 318 do CPP.

2- Prisão domiciliar após condenação ou no cumprimento de pena: fundamentado pelo art. 117 da Lei 7.210/84, Título V, Capítulo I, Seção II da LEP (Lei de Execucoes Penais).

“Equivale à possibilidade de cumprimento de pena em residência particular”.

Entre outras características, a principal diferença nesta modalidade é a fase de sua incidência, pois aqui já houve condenação e início de cumprimento de pena, sendo esta uma possibilidade dentro do regime aberto, de maneira que o condenado cumpra o restante da pena nos limites de sua residência, só podendo ausentar desta com autorização judicial.

O art. 117 da LEP elenca as situações abarcadas por esse benefício, como é o caso do condenado maior de 70 anos, ou portador de doença grave (cabe aqui todas as considerações anteriores no que diz respeito ao enfermo), ou com filho menor, o qual leva-se em conta o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. , o qual considera criança o indivíduo com 12 anos incompleto. O deficiente físico ou mental também preenche o requisito de filhos carentes de atenção especial de seus pais independentemente de idade.

Por sua vez, a gestante ganha essa possibilidade de cumprimento de pena domiciliar.

Embora essas serem as únicas hipóteses de incidência deste benefício, hodiernamente nossos tribunais têm adotado uma postura diferente.

O primeiro detalhe está no tocante ao regime de cumprimento de pena, vez que, expressamente o caput do art. 117 da LEP indica o regime aberto ser o único admissível para a propositura de pedido de cumprimento de pena em casa, como em análise. O fato é que em qualquer dos regimes de cumprimento de pena poderá ser concedido a prisão domiciliar desde que na hipótese de doença grave os requisitos estejam preenchidos. Do contrário não seria razoável em face do princípio da dignidade da pessoa humana.

No mais, o fato da impossibilidade de ser conferido tratamento adequado no interior do estabelecimento penal pode ser considerado argumento válido para justificar a concessão do benefício de prisão domiciliar, consequentemente faz-se necessário reexame fático-probatório.

A saber, segue a jurisprudência do STJ no agravo regimental no REsp. 1.672.664:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.672.664 - RO (2017/0122831-3) RELATO: MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE: AMARILDO DE ALMEIDA ADVOGADOS : JOSÉ EDUVIRGE ALVES MARIANO E OUTRO (S) - RO000324A MIRLENI DE OLIVEIRA MARIANO MEIRA - RO005708 WALMAR MEIRA PAES BARRETO NETO - RO002047 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRISÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 117, INCISO II, DA LEP E 318, INCISO II, DO CPP. PRESO ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONFERIDO TRATAMENTO ADEQUADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ...”

Não menos importante, temos ainda, de acordo com a súmula vinculante 56 foi analisada posteriormente à decisão proferida no RE 641.320/RS, o entendimento de que a falta de estabelecimento adequado para progressão de regime, não autoriza a manutenção do condenado em regime mais gravoso.

Isso significa que na ausência de estabelecimento adequado para concessão de progressão de pena, além dos casos previstos na Lei de Execução Penal, também se impõe o cumprimento da pena em prisão domiciliar quando não existir vaga adequada em estabelecimento prisional próprio. Isto não significa que qualquer situação precária dos estabelecimentos prisionais ensejará a permissão ao preso de cumprir sua pena em casa, até porque seria inviável tal compreensão dada a realidade precária dos presídios brasileiros.

Destarte, cada caso será avaliado de forma individual e minuciosa. Além das soluções supra citadas, poderá ainda o juiz aplicar algumas das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, em substituição ou cumulativamente com a prisão domiciliar.

A título de esclarecimento, é de significativa importância analisar, ainda que minimamente, o fundamento do RE 641.320/RS, decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Foi possível extrair como cerne do referido julgado o entendimento no sentido de admitir a substituição do cumprimento de pena do regime aberto por prisão domiciliar quando houver déficit de vaga no estabelecimento prisional, não podendo ser executada a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.

No que diz respeito a progressão do regime semiaberto para regime aberto, caso seja constatado a falta de vagas neste, além de poder ser aplicada a prisão domiciliar, poderá também ser aplicada penas alternativamente ou cumulativamente com à prisão domiciliar, sendo aquelas as restritivas de direito e/ou estudo.

A inobservância de tal entendimento resultaria em violação ao direito à individualização da pena (art ,. , XLVI, CF) e ao princípio da legalidade (art. , XXXIX, CF) pois toda pena deve ser precedida de previsão legal, nullum crimen nulla poena sine previa lege (não há crime nem pena sem lei prévia).

Seria grave o descumprimento da previsão legal no tocante a progressão de regime (art. 33, § 2º, CP), haja vista que não assistir ao condenado o direito a ser inserido em um regime inicial compatível com a o título condenatório e a progredir de regime de acordo com seus méritos, pois isso revelaria verdadeira violação dos direitos fundamentais do indivíduo.

[6]No tocante à progressão para regime semiaberto, não havendo vagas no regime aberto, poderá ainda ser determinada a saída antecipada de sentenciado, monitorada ou não eletronicamente a suprema corte defendeu a aplicação alternativa da prisão domiciliar.

Considerações finais

A prisão domiciliar se divide em duas modalidades, uma prevista no art. 318 do CPP, a qual consiste na substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar nas hipóteses de ser o investigado maior de 80 anos, portador de doença grave, imprescindível aos cuidados de criança de até 6 anos de idade ou com deficiência, gestante, mulher com filho menor de 12 anos de idade ou em caso ser homem, desde que seja o único responsável pelos cuidados do filho.

Já a prisão domiciliar do art. 117 da LEP, contempla os condenados a cumprimento de pena, vez que em regime aberto, for maior de 70 anos, acometido de doença grave, ter filho menor ou com deficiência física ou mental, ou ser gestante.

Além das previsões legais, há também uma hipótese prevista pela jurisprudência no RE 641.320/RS, dando origem a sumula vinculante 56, proferindo o entendimento de que a falta de estabelecimento adequado para progressão de regime, não autoriza a manutenção do condenado em regime mais gravoso, circunstancias em que poderá o condenado, desde que preenchidos os demais requisitos, ser posto em prisão domiciliar.

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Adriano Oliveira Farias é estudante de Direito do Centro Universitário Carioca e estagiário na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro/RJ.

@adriano-jusrj



[1] Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7ª (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

[2] Evinis Talon é Advogado Criminalista, Consultor e Parecerista em Direito Penal, professor de cursos de Pós-graduação em Direito, Mestre em Direito, escritor, palestrante e empreendedor.

MAN. Evinis Talon. YouTube. 03 de ago. de 2018. 11min05seg. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=fXGYBWxIBKc> Acesso em 16 de mai. de 2020.

[3] Leonardo Gagno é Advogado Criminalista, cuja capacidade técnica é respeitada nos mais importantes centros de decisão de todo o País.

MAN. Leonardo Gagno. YouTube. 06 de mar. de 2019. 13min06seg. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=UmoQbNyBfew> Acesso em 16 de mai. De 2020.

[4] COSTA, Gustavo D' Assunção. As hipóteses de cabimento da prisão domiciliar prevista no artigo 117, da Lei de Execucoes Penais, e sua aplicabilidade à prisão domiciliar do artigo 317, do Código de Processo Penal Conteudo Jurídico, Brasilia-DF: 16 maio 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/35876/as-hipoteses-de-cabimento-da-prisão-domicilia....

[5] O acusado sujeito à “prisão domiciliar medida cautelar” e o réu sujeito à “prisão domiciliar prisão-pena” estariam, neste aspecto, em situação equivalente. Em outros termos, não é razoável o preso provisório está numa situação mais desvantajosa do que o preso condenado por decisão judicial transitada em julgado, enquanto que recai sobre aquele o princípio da presunção de não-culpabilidade.

[6] ... havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto.

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